无论是买房还是卖房都需要经过支付定金这样的一个过程，那么关于定金是否能退？怎么退？退多少？这样一些问题了然于胸，房屋买卖时方能成竹在胸。上海君澜律师事务所杨钦仁律师解析。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。另外，建设部的《商品房销售管理办法》规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”。

  《中华人民共和国担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求退定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍退定金。另外，《中华人民共和国担保法司法解释》第六部分第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求退定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

  1、 实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第119条，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

  2、 迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第120条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能够实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  3、 未按合同交付定金的处理规则。《中华人民共和国担保法》第90条，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

  4、 合同中既约定定金又约定违约金的处理规则。《中人民共和国合同法》第116条规定，当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以再一次进行选择适用违约金或者定金条款。 合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以再一次进行选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以再一次进行选择适用违约金条款，也可以再一次进行选择适用定金条款，但二者不能并用。

  5、 订约定金的处理规则。定金合同一般认定为担保合同，按照担保合同规定做处理。《中华人民共和国担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应该依据其过错各自承担对应的民事责任。

  6、 立约定金的处理规则。最高人民法院通过《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求退定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍退定金。立约定金也被称为订约定金，是一种购房时很常见的定金，很多中介或者开发商销售为了都会与双方订立定约定金合同。

  7、 不适用定金罚则情形。《中华人民共和国合同法》第94条有以下情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能够实现合同目的.

  《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求退定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

  遇上一方不想履行合同了，能够最终靠定金罚则做处理。一般买家没理由不想买了，卖家可以通过不退定金的方式，对此类行为进行惩罚。对于买卖双方起初谈的好好地，然后最后因为一些条款无法达成一致的，双方可以和平解约，退定金。对于卖方不想卖了，并且采取行动使房子没办法过户或实际使用的，买方可以主张双倍定金返还。

  2005年2月3日，陈某、李某及上海明创房地产经纪有限公司（以下简称明创经纪公司）签订《房地产买卖居间协议》，约定：陈某委托明创经纪公司购买上海市肇嘉浜路889弄F号2702室（即肇嘉浜路889号2702室）房屋；总房款为人民币2,850,000元（以下币种均为人民币）；2005年2月4日下午14:00前支付600,000元，2005年3月10日前签订买卖合同当日支付825,000元，其余50%房款由银行放款给李某；陈某为表示购买诚意，于签署协议当日向明创经纪公司支付意向金10,000元，自该日起2日内为意向之有效期；当李某接受陈某的购买条件而签署协议后，李某确认协议书生效，并同意将意向金转为定金及在签署协议后7日内与陈某签订买卖合同；如李某未能履行上述条款，则应退定金，并向陈某支付违约金（相当于定金的数额）；协议书的内容与嗣后签订的买卖合同内容有不同之处的，以买卖合同为准等。当日，李某收取定金10,000元。2005年2月4日，陈某与李某签订《定金协议书》，主要内容为：李某购买的上海市肇嘉浜路889号2702室房屋，李某承诺于2005年3月31日前取得该房屋的小产证；在李某取得小产证后7日内签订买卖合同，时间为2005年4月7日之前；签订买卖合同当日约定具体事项，除陈某、李某另行协商一致外，约定的合同条款不得变更，买卖合同作为定金协议书的附件；李某将该房屋以总价2,850,000元转让给陈某；陈某于签订定金协议当日支付定金600,000元给李某，该定金特别保证陈某、李某双方正常履行附件之买卖合同；签订买卖合同当日支付825,000元；陈某在签订买卖合同后7个工作日内向银行申请贷款，由银行直接放款至李某；根据定金罚则，如李某反悔不卖，则返还1,140,000元给陈某，如陈某反悔不买，则李某没收定金570,000元等。当日，陈某、李某及明创经纪公司共同签署《收款证明》，确认陈某向李某支付定金600,000元（包括已支付的定金10,000元）。因李某在2005年3月14日进行的签约谈判中，坚持贷款部分在交易中心出具收件收据的当日放款，致双方最终未签订买卖合同。2005年3月28日陈某诉至上海市徐汇区人民法院，要求判令李某返还定金1,140,000元。李某不同意陈某的诉讼请求。

  房地产买卖居间协议》中所指的10,000元定金，性质为立约定金。《定金协议书》中所指的600,000元定金，因已注明“特别保证陈某、李某双方正常履行附件之买卖合同”，故其性质应为违约定金。因《收款证明》已明确陈某为履行《房地产买卖居间协议》而支付的10,000元定金转为《定金协议书》所指的600,000元定金的组成部分，故本案中的定金只剩下违约定金。因陈某、李某尚未就讼争房屋签订买卖合同，故陈某无权依定金罚则向李某行使权利，且双方亦无继续签订买卖合同的可能，故李某应将陈某支付的600,000元违约定金返还陈某。

  陈某与李某就上海市肇嘉浜路889号2702室房屋签订的《定金协议书》，系双方为正式签订买卖合同的初步意向。在双方为签订买卖合同而进一步磋商的过程中，针对房款的具体支付时间、支付方式和定金协议中未涉及的其他相关条款，双方进行协商，系签订正式买卖合同的必要程序。由于双方在协商过程中就上述事宜无法达成一致意见，导致最终未能签订买卖合同，其原因不能归责于任何一方。因双方对未能签订正式买卖合同均无过错，故任何一方均不可以要求对方承担违约责任。

  本案争议焦点一是李某反悔不卖的事实是不是真的存在；二是《定金协议书》中定金的性质是否作为订立主合同担保。

  本案中，2005年2月4日陈某与李某签订《定金协议书》中银行贷款部分约定：陈某在签订买卖合同后7个工作日内向银行申请贷款由银行直接放款至李某。而在2005年3月14日双方进行谈判中，李某坚持要求贷款部分在交易中心出具收件收据的当天放款，李某该要求与2005年2月4日的《定金协议书》中已有约定不一致，违背《定金协议书》中有关贷款的意思表示，且无可操作性，系李某故意寻找理由，实为反悔不卖，拒绝签订《买卖合同》。又因2005年2月4日陈某与李某签订《定金协议书》中还明确：陈某于该日支付李某定金600,000元，该定金特别保证双方正常履行附件之买卖合同；签订买卖合同当日约定具体事项，除双方另行协商一致外，约定的合同条款不得变更，买卖合同作为定金协议书的附件。由此可见，双方约定以交付定金作为订立《买卖合同》的担保，用于保证双方签订《买卖合同》之协议。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求退定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍退定金。根据现有证据，李某无证据证明双方未能签订讼争房屋买卖合同有不可归责于双方当事人的事由存在。原一审认为《定金协议书》中注明600,000元系特别保证双方履行附件之买卖合同，故《定金协议书》的性质是违约定金，因双方尚未就讼争房屋签订买卖合同，陈某无权依定金罚则向李某主张双倍退定金，理由不成立，对《定金协议书》的定性错误。原二审认为双方对未能签订正式买卖合同均无过错，属协商不成，故任何一方均不可以要求对方承担违约责任的理由亦不成立。陈某再审中的请求，理由成立，应予支持。（陈某请求：李某在双方商洽买卖合同条款过程中设置种种障碍，阻挠买卖合同签订，坚持贷款部分在交易中心出具收件收据当日放贷。由于李某的要求不符合银行规定，陈某不足以满足，以致双方最终未能签订买卖合同，李某理应根据原约定承担双倍退定金的违约责任。）

  定金合同按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定解除，然后双方各部负相关责任并不代表，一方在个人原因单纯不想买卖时能够最终靠提出不可能达成条件来限制合同成立，这样就违背了最基本的公平与诚实信用原则。。《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。同理，在合同中提出不合理甚至没办法完成的条件，可以视作不正当的阻止真实购房合同成立，对合同不成立负主要责任，按照定金的规则承担对应责任。