（以发言先后为序）：王长军（四川天府新区人民法院）、李志刚（山西师范大学）、程浩、姚明斌（华东政法大学）、戴景月、叶名怡（上海财经大学）、刘凯湘（北京大学）、徐同远（华东政法大学）、程立武（北京市高级人民法院）、吴庆宝、王建文（南京大学）、刘保玉（中国政法大学）、桑本谦（中国海洋大学）、任一民（浙江省破产管理人协会）、谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）、刘建功（江苏省苏州市中级人民法院）

  王长军：请教各位师友：借款合同中，事前约定“展期无需通知保证人”，该约定是否有效？例如，借款合同约定：“债权人给予债务人延期还款，视为已征得保证人的事先同意，债权人无需再通知保证人，保证人的担保责任从展期后履行期届满之日起计算3年。”保证人也参与了缔约。该约定是否有效？

  王长军：无效说认为，其一，保证人事前放弃展期通知的约定，明显对债权人有利，但对保证人不利；其二，保证人无法控制或预见展期内容、期限、风险变化，事先放弃通知权剥夺了保证人的知情权、抗辩权；其三，这种方式甚至有可能导致保证期间形同虚设，与保证期间的立法目的相悖。

  李志刚：以违背公序良俗为由认定合同无效，存在被滥用的倾向。题设情形能不能用这个大帽子扣，可能要相当慎重。

  姚明斌：就此问题，立法者的态度是民法典第六百九十五条第二款：“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”这个书面同意，不排除保证人可以事先书面同意。如果不允许事先书面同意，债权人可能会改为要求保证人允诺比较长的保证期间。但是，保证事先书面同意的射程，感觉应该限于展期后履行期限明确的情形。若展期后履行期限不明确，感觉就不在保证人事先放弃决定权的意思决定范围内，还是需要再通知并征得保证人书面同意。故初步结论是倾向于区分展期后履行期限是否明确，若明确则结合保证人事先书面同意，按照3年的约定计算新的保证期间；若不明确，还是回归法定规则，须征得保证人事后书面同意，经同意后，3年的约定能够继续拘束保证人。

  李志刚：长军兄描述的案例约定，有相当普遍性。从实务看，是金融机构普遍采用的格式条款。个人觉得，1.该条款有现实合理性。从金融机构角度看，因为展期频现，但之后再找保证人去同意，十分艰难。一是不太好找，二是肯定不同意。那么，展期应当允许吗？如果不允许，立即起诉、“逼死债务人”，是立法者所希望的最优选择吗？P1042.该条款有正当性。债权人事先拟定的该条款，有可归责性吗？不正当吗？好像也还不是。否则，就会出现姚老师所提到的第一点，既然如此，那我事先约定保证期间10年，行不行？无效吗？3.结论：如果事先可以约定，放弃展期抗辩，既不违法，也非不正当，那么，否定这一约定，可能法律依据不足。4.有几率存在的争议，是该格式条款有无特别提示说明，就此，金融机构的此类条款通常是加黑、特别提示的。如果直接说该条款无效，可能法律依据不足。5.按照向前看的视角，这么判了，为了尽最大可能避免反复去征得保证人的同意，金融机构的理性选择是把保证期间写得更长，比如20年，并且事先充分提示说明，你说有效无效？对保证人是好是坏？

  戴景月：保证人和债务人近，保证换来了债权人放款。保证是条件，展期不再通知也是条件。保证不是保证债务人按期还款，是保证还款不能后的预备替代。替代到何时可完全提前商定。

  王长军：看来各位老师都倾向于意思自治，赞同有效说。与该问题还有一个类似的问题——有金融机构制定的格式合同约定：债权人与主债务人关于合同内容的变更也无需通知保证人，视为保证人都同意，即保证人提前放弃了内容变更通知的权利。该约定是否有效？

  程浩：经常有法官问我合同是否有效？我第一句反问和志刚老师是一样的。个人赞同志刚老师在《商事审判理念三论：本源、本体与实践》（载《商事审判指导》2014年第1辑，人民法院2014年版）中提到的，商事活动不能单纯从交易的结果倒推交易本身的公平合理，更侧重效率、收益与风险的并存。

  叶名怡：我赞同无效说，理由有很多，就说一点：现行法允许多少年的诉讼时效？民法典第一百九十七条第二款规定，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。如果保证期间不受控制，意味着保证债务的诉讼时效会无限延长。民法典第六百九十五条第二款规定，“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响”，这里的“书面同意”，显然指的是事后的同意。

  民法典第六百九十四条说的是保证期间和保证债务诉讼时效的关系：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”如果保证期间可以无限延长，诉讼时效也会无限延长。

  叶名怡：约定保证期间，法律没有规定。法定期间就6个月。实践中如果约定了20年的保证期间，会不会有被法院认定为无效的风险？债权人愿意冒这个风险吗？事后的同意和事前的同意，风险是完全不一样的，事前同意意味着命运交给了别人。如果涉及长期或者多次变更，这种风险真的是当初事前同意时能够预料和真心愿意承担的吗？

  李志刚：如果法院能依法认定约定的保证期间20年无效，那就是风险。但这种无效认定，也要有强的论证，至少法条文义读不出来。

  叶名怡：保证人的确事前同意了，但未必不是同意了一种对他的自由有极锢的条款。实践中，这些发明创造都是银行作为债权人搞出来的，心情能够理解，规避法律的意思也够明确。所谓事前同意都是债权人利用强势地位强加给债务人和保证人的。虽然你可以不同意，但不同意你就贷不了款，所以你既然同意就接受风险。这种逻辑不是法律人的逻辑，是强者逻辑。法律的逻辑就是该介入就要介入。

  叶名怡：民法典第一百五十三条第二款公序良俗的规定及民法典第六百九十五条第二款的规定。1.债权人债务人能自行约定展期，无需再征得保证人同意的约定，是无效的。2.根据民法典第六百九十五条第二款的规定，保证期间还是原来的期间约定。

  叶名怡：如果允许债权人不断延期，意味着保证债务的诉讼时效也会无限延长，效果是一样的。诉讼时效制度对于保证人来说实际上被架空，诉讼时效利益等于被事先抛弃。诉讼时效利益事后可以放弃，预先放弃无效。

  李志刚：公序良俗确实威力无限，感觉拿上这一条，可以横扫所有法条和约定了。P105

  戴景月：当事人不断发函催收，但不真采取一定的措施，就为保诉讼时效的也很多。即使诉讼时效期间加长，会损害保证人利益，债权人利益就不用考虑了？况且有时候保证人愿意债权人展期，还可以拖后替代。商业的账很复杂，法律无法计算所有选项。如果保证人认为债务延期后责任加大，债务人履行可能减少，或会错失还款时机等，还是有机会有依据要求救济的。

  程浩：1.银行为啥要不断延期？不担心保证人转移财产吗？2.延期要通知保证人，是效力性规定吗？如果第一点不成立，那担心保证人利益受损的前提就不存在。担心债权人不断延期，那只有债权人和债务人恶意串通才会有这种情况。银行会和贷款人恶意串通吗？所以，依法依约裁决就好，裁判者不需要也不应该用各种假设加戏。

  刘凯湘：民法典第六百九十五条第二款的抗辩，法院肯定很难采信，因为案情恰恰与该条相反，即主债权债务履行期的变更事先已经取得了保证人的同意。基于意思自治的原则，很难认定此类约定是无效的，因为既不涉及效力性强制性规定，也不涉及公序良俗，更无其他导致法律行为无效的情形，唯一的可能性是引入格式条款规则。

  刘凯湘：是的，唯一的可能性是引入格式条款规则，但是要论证这样的条款属于格式条款本身也是很难的。

  程浩：银行的合同里，这种条款肯定是加粗加黑的啊。对此类条款的效力，可能会影响全国，否定其效力，要慎重。

  王长军：本案是自然人。目前，司法实务中对“展期无需通知”约定的效力，有采有效说，也有采无效说。一些银行在借款合同中设计“展期无需通知”，旨在免除通知保证人，节省本金，无论保证人是自然人还是法人均适用。

  程立武：感觉直接否定该条款效力的依据不够充分。从处理问题的角度，可以在认定效力的基础上，将“展期”“延期”理解为展期一次，这也符合文义，多次展期的，从第二次展期就需要保证人同意。这样做才能够适当平衡各方当事人权益。当然，如果当事人为了规避，一次就展期10年、20年的，不符合一般商业做法，可优先考虑适用滥用权利、恶意串通损害第三人或者违背公序良俗条款。

  王长军：银行为了资金的安全，加之内部有管理规定，展期时间正常情况下不会太长。《贷款通则》第十二条第二款规定：“短期贷款展期期限累计不允许超出原贷款期限；中期贷款展期期限累计不允许超出原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不允许超出３年。国家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款帐户。” 但事前约定后，展期有几率发生多次，这在实践中有。

  程立武：是的，银行的维权手段就太多了，银行掌握保证人联系方式等，通知保证人的成本几乎能忽略不记，保证人不同意，银行就不展期即可，有时需要司法对行业适当地规范。

  叶名怡：债务人还不上贷款，债权人说，那我给你展期吧，债务人会不同意吗？基本上都会。这算恶意串通吗？很难认定。所以，如果这种条款可以轻松又有效，那无限展期就成为可能。无效说的主要理由就是，这种无限展期“背俗”。

  李志刚：1.本条不限于银行，其他债权人也有。即使是银行，维护金融债权安全，本身也并不具有可归责性。2.通知保证人，和征得保证人同意，可能是两个问题。3.事后征询，保证人肯定不同意（同意能得到啥好处？），既然如此，立法干脆规定，展期对保证人无效，岂不更好？——但是，这样，问题就能从根本上解决了？就帮助了债权人、债务人和保证人，帮助了全社会了吗？

  叶名怡：银行必然不会只满足于不通知，而是想要免除事后取得保证人同意。帮助全社会这个概念太大，谁也说不好。法经济学也做不到呀，更不要提法教义学。

  王长军：保证属于无偿行为，对保证人不能过于严苛，保证期间的目的是为了保护保证人的利益。如果允许事前放弃，债权人与债务人随意展期而不经保证人同意，则将加重保证人的责任，对其不利，该行为与保证期间的设立目的不相符。P106

  李志刚：换个表述，禁止事先同意，谁能获益？保证人就能获得保护了？债务人就能从中获益了？禁止事先同意，对于债权人来说，难以获得保证人的事后同意，所以，债权人就坐等脱保？保证人的利益就得到保护了？

  王长军：债权人通知保证人展期，如不同意将起诉，则对债务人不利；加之保证人与债务人通常具有关联关系，故为了债务人的利益，保证人不同意的少。

  程立武：我可能是第三种观点：事先约定保证人放弃展期须经其书面同意有效。但是，应作严格文字解释，只能展期一次且展期期限符合一般商业做法。如果为规避展期次数，一次展期期限过长，涉嫌滥用权利乃至恶意串通损害第三人权益，可优先考虑认定展期期限对保证人不产生相应法律上的约束力，保证期间按照原合同起算。

  李志刚：这种精细操作的法律依据是什么？债权人希望早点把钱要回来，还是希望反复展期，无限延期？

  程立武：主要理由是合同条款解释：展期的文义是一次展期还是多次反复展期？在没有特别明确的约定情况下，我理解是一次展期。当然，可能有多种理解，有多重理解的情况下，作出对保证人有利的解释。

  李志刚：假如这个观点成为法条，只能展期一次，保证人能不能从中得到好处？比如，债权人此时会不会坐等脱保？是量的差别，还是质的差别？

  程立武：对保证人有利解释的依据主要是保证人可能是无偿的（追偿有风险），且保证人不是合同条款提供方。债权人应该不会。

  吴庆宝：未加重保证人保证责任的，主合同事先经保证人同意而延期的，视为原主合同的延续，对保证人产生约束。至于延期半年、1年、2年，应当看是否有利于各方利益。只要不是债权人强加于债务人的，一般来说，属于合理范畴，不应加以干涉。惟两点：1.主合同延期加重保证人责任的，不论事先是否同意，均应通知保证人，以其书面回复意见为准。2.延期期限过于夸张的，比如2年履行期，却展期5年，甚至10年，造成利益失衡，对保证人亦不公平。是相关延期条款无效，还是可撤销，需以真实的情况确定。当然，如果债务人与保证人之间有关联关系的，则保证人事先承诺，应当对主合同展期一直有效。另外，债务人借来款项，实际转给保证人使用的，应当参考上述关联关系的规则适用。保证人占了便宜的，应当在保证责任上，也适当丧失一些话语权。

  李志刚：理论预设上，债权人的人设，至少不应当是傻、坏、蠢；保证人也不是傻、白、甜。债权人要债的安全，保证人有担责预期。这是大前提，也是整个担保制度的核心。但不知道从何时起，保障债权安全（而不单单是债权人利益）的价值取向被抛弃，通过种种方式免责和脱保渐成主流。如果担保的无偿是脱保理由，那么民法典关于第三人做担保的规定，是不是都可以删了？

  王建文：实践中，可能有平台公司受行政指令要求而做担保，充当“傻白甜”的角色。

  李志刚：如果存在此种情形，这个锅谁背合适？民法典可能背不动。从某一种意义上说，确立否定保证人事先弃权的规则，带来的只是加速追究保证责任的后果，保证人并不会从这个规则中得到好处。

  戴景月：这样的一个问题的真实答案是看看真实的情况。担保是怎么发生的？保证人和债务人是啥关系？银行同意展期的原因，一般展期几次、展期多久？实际上保证人因履行保证责任白吃亏的，远远少于银行清贷不能。

  王长军：“实际上保证人因履行保证责任白吃亏的，远远少于银行清贷不能”，在大多数情况下要实证作支撑。

  刘保玉：关于银行为债务人到期债务的展期问题，我记得有关金融规章中有展期的时间不允许超出原借款期限以及展期次数、展期后应将债务人信用降级等限制性规定。并非银行能随意为之。故此，展期问题似可考虑涉及金融秩序（按合同编通则司法解释，属于“公序”范畴）。此点，供大家讨论时参考。

  李志刚：刘老师提及的债权人展期的规章限制，可能是另外一个法律问题。而“公序良俗”本身，确实慢慢的变多地被作为合同无效的依据，不知是喜是忧。

  桑本谦：同意商事交易“侧重是效率、收益与风险并存”这种观点。银行的格式合同不过是简化流程而已。法院不认，就等于迫使银行分阶段签约，结果还是一样的。世界上没有无缘无故的爱，都是千年的狐狸，谁也骗不了谁。只要保证人事先一揽子同意了，管他呢，保证人肯定和债务人关系不一般。要么是母公司、关联公司或总公司，P107要么就是有什么把柄被债务人抓住了，反正是欠它的。保证人心中有数，至少法院应该推定保证人心中有数，不能凭感觉就说保证人当了冤大头。白纸黑字有合同。

  李志刚：桑老师提到的这一点，可能是我们理解保证制度的一个重要视角。保证，形式上是无偿性的，但实质上肯定不是无因的——保证人从来都不是活雷锋、慈善家，保证人和债务人之间，必然有隐性的关联或交易，保证人才可能做担保。因此，用形式上的无偿性，突破意思表示的真实性，可能也要慎重。

  桑本谦：“可以默认担保人就是债务人的舅舅”——我学生的话。“都是自家外甥嘛”——葛优的台词。

  任一民：不好意思，我觉得这种有些浮夸的表述适合艺术表演，但可能远远脱离实际了。担保人做担保，固然是有很大可能是出于各种利益，但私以为我们不宜对担保人就这样标签化定性或者分类。

  王建文：在关联担保中固然是这种情况，但实践中既有冤大头，也有傻大姐，还有小白痴。

  桑本谦：问题是，法院不能推定它傻啊，平台公司就不傻。况且担保人的角色也主要不是当个还债的备胎，债权人是看重的是它的能力——信息优势和监督优势。只有它才能最了解债务人，盯得住，抓得住，咬得住债务人。所以担保和信用证支付才成了生意。这里还有一层逻辑：推定它傻，装傻的就会慢慢的多；推定它聪明，装聪明是很难的，也无害。

  任一民：第三人提供担保，就我个人在实践中的经验（肯定不全面），未必就可以推导出是担保人欠债务人的，或者有把柄握在债务人手上（那倒是有被认定为胁迫的可能）。

  桑本谦：当然推导不出来。问题是，两个方向都推导不出来时，法院应该朝哪个方向推定。

  谢澍：关于违约金调降的事先约定排除有无效力，个人认为应有效，然而目前共识是无效；那么本条的强制意味应更强，是不是应该作同样理解？这一条的文义似应理解成事后。

  任一民：如果说要对担保人提供担保的原因作些类型化分析，个人觉得至少在纯粹的交易以外，实践中还有以下一些可能：1.有出于友情、面子的，这个在熟人社会中，还是有一定比例的，我们承办的不少民营企业破产，就是因为给实控人的朋友、同学提供担保而陷入困境的。2.有出于被安排或者行政协调的，未必是不当干预，而很可能是决策者风险意识不足，只是想帮帮有担保需求的债务人（他们私底下可能是认为债务人只是阶段性需求）。3.有可能是有一定的交易关系，比方说担保人为了获得业务机会，但是这些业务机会最终获得的收益与担保面临的风险可能是严重不对等的。4.也有想报恩的，比如，为了报答债务人在其困难时期的帮助，而作为担保人提供了巨额担保。5.也有被债务人欺骗的，再加上其他的误会，比如担保人误以为银行同意放贷是建立在对债务人信用全面考评基础上的；稍稍谨慎些的担保人还看了债务人提供给银行的财务报表（真实的财务情况与提交给银行财务报表的距离往往是有些遥远的）。近期就有这样的担保人咨询，其强调不应被追责的主要理由就是这一点，他们反复看过财务报表，各方面数据都很好。

  李志刚：任兄的这个保证人和提供担保的场景符合生活实际。往前走一步的问题就是，这些保证的“动因”，是否成为评价或者区分保证效力的法定事由或者裁量因素？

  任一民：按照现行法的规则，担保人提供担保的很多“动因”，特别是与债务人之间关系的因素，是无法否定担保的效力的。

  任一民：罗列以上实景，只是想表达对于担保人我们不宜简单脸谱化，在对担保人权益保护与债权人权益保护之间，过于向债权人倾斜可能并不合适。客观上，在银行与借款人、担保人三者的关系中，初始关系建立时，作为债权人的银行处于强势地位是普遍情况，这个可能可以作为我们评价担保合同具体内容的一种背景。

  叶名怡：“背俗”无效固然不能泛化，意思自治同样不能神话，不然很容易陷入丛林社会，国家管制无从谈起。以尊重意思自治为由主张无限展期有效，等于什么也没说。类似于，因为有约定，所以约定有效——循环论证。

  刘建功：类似问题其实很多。除了本案讨论的保证人能否事先放弃债权人和主债务人之间的贷款展期而本可以享有的权利外，P108类似情况还有，包括对诉讼时效抗辩的放弃，公司股东在章程或者股东协议中对知情权的放弃，约定不得请求调整违约金等。

  这些情况的共同之处在于，合同一方利用自己的优势地位，让对方作出了很大的让步，而且这种让步，不是合同主要义务（如价格等）商业上的博弈，而是对事后可能发生纠纷时的权利放弃。所以，可能不能简单地以意思自治来套，其在实质上已经触碰了公权力边界了。

  从体系解释的角度看，上述情况十分类似于流押约定的效力。禁止流押的底层逻辑是，事先的权利放弃，随着合同履行期间的时间流逝，而给优势方获得额外利益的机会，此时如果维护事先放弃的条款效力，等于保护作弊。时过境迁带来的变数，超出缔约当时的预判比比皆是，意思自治，不等同于当事人都是绝顶聪明的智慧超人，这也是法律对这些问题作出限制性规制的原因。

  虽然以上列举的情况为作弊营造的机会程度不同，但本质大同小异。因此，对于放弃违约金调整权利问题、流押问题、事先放弃诉讼时效抗辩问题，以及事先放弃展期知情权同意权问题，都应当认定无效。因为这些约定，1.都蕴藏了对意思自治绝对化认识，而这并不符合常识，尤其是在有较长履行期间的合同中。2.都堵死了公权力试图干预作弊的通道。3.都让最能防范问题发生的人脱责，而让最无能为力的人承担后果。

  李志刚：1.个人一直不建议把债权人转化为银行，再以此为前提，对银行与其他债权人区别对待。如果我们认同民法典是民事权利义务责任的依据的话，这种区分于法无据。且普通债权人设定担保也非常普遍，并非银行才设担保。2.债权发生时，即使假设为借贷，是否存在银行或者其他行业的债权人强势逼迫债务人形成债务、提供担保？

  提供担保，是平等、协商一致才能达成的交易条件，还是被迫签下的澶渊之盟？在债权形成的过程中，是否存在强势弱势？债务人及保证人有无选择自由？有无被趁人之危或者被胁迫？

  假设法官或者法学家是债权人——债权人换了，肯定不是银行、金融资本金了，有100万元存款，他人借贷，你会作何选择？要不要担保？你是否认为担保人是无辜的、傻白甜、无偿的，所以应当侧重保护保证人？

  在题设案例的条款中，如果事先放弃展期同意是无效条款，你如何处理？等着展期脱保，还是拒绝展期，直接诉担保人？

  任一民：个人赞同志刚老师的意见，不宜把债权人等同于银行。只是之前的案例是银行与保证人之间的争议，并且是银行提供的保证合同范本，所以还是以银行为例子。

  李志刚：在你（法官或者法学家）是债权人的情况下，认定该条款无效，是否就能够产生对保证人有利的后果？

  谢澍：上述情形以默认延迟履行期为假设，如果债权人与债务人合意缩短主债务履行期限，也未见得不加重保证人责任，则事先排除不合理之处更显而易见。

  李志刚：合同法包括担保法的更为真实的语境可能是：在债权形成前，债权人似乎还有一定的选择权和话语权。一旦债权形成，债权人就变成了事实上的，只能乞求法律、法院和合同，来实现合同设立之初的约定，债务人和保证人转换为强势一方，最大损失是按照合同约定和法律规定还款，剩下的，包括各种展期、调解、和解，本质上是利用法律和程序揩油——这可能是强势弱势、善恶两分视角背后的另一种经济理性。

  在债权市场、贷款市场充分竞争、完全竞争的客观背景下，银行强势，可能是一个伪命题，交易定价（合同条款，包括利息和担保条款的收益）才是本质，任何一个债权人，有无强势、单方定价权？债务人、保证人有无选择权？

  任一民：保证人享有保证期间的保护，是一种法定权利。如果当事人通过一些预设条款，轻易就把保证人的法定权利否决了，是否可以一概承认其效力？如果这方面仍存有合法性和效力的争议，那么是否有必要再前置一下，对于这一合意是否达成进行检验？银行提供的这一条款，是否构成格式条款？是否需要经历格式条款评价规则的约束？就题设案例而言，只是涉及约定是否成立以及约定的效力的争议，合同成立和生效后的履行不在评价范围。

  李志刚：任兄提及的格式条款，可能最终也要回到缔约能力、缔约地位、条款公平性的实质性评价。上述分析（是不公平条款，还是充分竞争下的交易条件）是对这种实质性评价的一种尝试。

  刘建功：让银行通知一下保证人成本很低。如果保证人与债务人是紧密关系人，保证人大概率会同意。债权人的舅舅，他肯定同意。但万一不是呢？

  李志刚：认定此类条款无效，对未来产生的后果是什么？1.展期后，保证人选择同意，还是不同意？2.选择同意，和该条款的有效有无差异？3.选择不同意，债权人弃保，还是立即起诉保证人？4.债权人选择立即起诉保证人，是不是就实现了保护保证人的司法/学术的价值导向，并且实质上优化了对保证人的保障？

  刘建功：保证人可以选择同意或不同意。如果保证人发现债务人已经缺乏清偿能力，为了避免进一步恶化，可能选择不同意。债权人会考虑衡量得失，让债务人缓一口气。甚至可能会导致企业进入重整程序。

  李志刚：如果选择放弃保证是债权人的理性选择，或者说是债权人的主要选择的话，我对此不持异议。

  刘建功：是啊，要不咱们可以无视法律关于保证人同意权的规则好了。找保证人商量一下，不是啥难事嘛。干嘛创造大家蝇营狗苟的营商环境呢？

  李志刚：这也是一种解释。白纸黑字写在合同上，可能还不能算蝇营狗苟。差别在于一次解决，还是大家都费点事。

  王建文：事前约定和事后商定确实不一样，很多风险需要事后才能判断。实践中就有担保人担保且经过展期后债务人财务状况突然恶化，因为违约导致担保责任大幅增加。

  李志刚：如果规则是确定无效，债权人此时会选择弃保，等债务人缓缓劲吗？保证人怎么选？然后，债权人怎么选？债权人说，有道理，不同意展期，我们就放了保证人，追债务人去？如果是这个结论，我不持异议。

  刘建功：其实，对展期须得保证人同意条款，同样有利于银行。否则，保证人签署保证合同，跟签卖身契似的，两眼一抹黑，一签就大撒把，孤注一掷。这样岂不是更增加银行的放贷难度？大家彼此透明一些，有利于降低交易成本，有利于流通。

  李志刚：黑纸白字还不透明，如果跑了这么远的路，才发现结果一样，哪种模式交易成本更低？可能不难判断。

  桑本谦：导致这样的争论，可以从立法上考虑。按立法逻辑，如果法律条款是默认规则，应该加个但书——“当事人另有约定的除外”。绝大多数合同法、担保法条款都是默认规则，实践中都允许、也只能允许当事人另有约定。但只有少数条款加了但书，立法者可能觉得但书太多，不好看。如果大部分条款都是默认规则，那就改变但书，少数明确“当事人不得另有约定”，其他默认当事人可以另有约定。这叫“默认——默认规则”。事实上，不能允许当事人另有约定的条款，不在合同编，是总则的诚实信用原则。什么不可抗力、情势变迁、违约金调整、赠与撤销权、建设工程款优先权，都可以另有约定。建设工程款优先权另有约定已经是主流商业模式。默认，和标签化思维，和推定的统计原理一模一样。我们通过符号理解世界，符号是什么？小一点的标签。

  以违约金调整规则为例，所谓当事人不能约定排除事先放弃，可能是做不到的。且不说违约金和价格可以相互转移，最典型的是期权交易，期权交易就是用违约金购买违约权的交易。所谓“实际违约损失”，是个不确定的概念，就像不存在“实际价格”一样。价格是交易出来的，违约金也只能是约定出来的。违约金就是期权的价格。不是说法院不能酌减，而是说应该允许当事人约定不能请求酌减。

  刘建功：建设工程款优先权的放弃，和展期同意等不太一样，可能有个重大区别是，后者之所以提前约定，大概率是为事后作弊留下后门。当然，这个作弊，既有专为坑保证人的，也可能是为了满足金融机构内部KPI考核留下作弊余地。

  桑本谦：这个条款不清楚，确有必要澄清。但在澄清之前，法院只有两个选项：一是当作强行法，二是当作默认规则。当作强行法的压力太大了吧，如果未来出台司法解释，还得承认它是默认规则。

  李志刚：以个人曾经在金融机构工作多年的有限经历，尚未发现有通过这个条款，规避绩效考核的机会和价值。

  刘建功：如果企业资产负债良好、未来现金流充不成问题、仅仅眼前周转需要，此时展期，保证人不会不同意。如果企业经营状况恶化，并且有进一步恶化可能，保证人有一定概率不会同意。但银行可能为了暂时不暴露不良，而希望展期并锁住这位有钱保证人。特别是，如果这家银行对债务企业有多笔贷款，且银行已经就前笔贷款对企业采取诉讼措施，保证人一定不会同意。后两者，如果事先同意有效，会明显受损。保证人情况非常复杂，既有紧密关系人，和债务人穿一条裤子型，也有其他类型，而且并不少见。

  桑本谦：事先确定有坑谁都不跳，担保人不确定有坑，但它确定有跳坑的风险。担保费是风险的价格，不是跳坑的价格。

  刘建功：为了满足银行这点小九九而牺牲确定性，代价是不是大了一点？P110

  李志刚：同意很好，不同意就诉，没有善恶，也都不傻。当然，债权人也可以“选择做好人”——弃保。唯一价值：多次协商和一次协商，效率不同。非要坚持多次协商，协商完了再诉，效率才更高，那也未尝不可。

  刘建功：法律要为当事人决策时的信息充分创造条件，而不是相反，否则慢慢的变多的合同近乎赌博，不是啥好事。

  桑本谦：这是关键，法律怎么定，法院怎么判，确定性是要考虑的重心。只要确定，大家就把法律干预当作既定因素去签约了。

  王建文：赞同建功院长的意见。很多时候不能用法律的经济分析来分析我们极其复杂多变的经济实践。保证人提供保证有很多原因，但确实有不少保证人无法预料到债务人财务状况恶化情形下展期的巨大风险。

  桑本谦：既然无法预料，那么法律是鼓励它签字还是不签字？不谈啥分析方法，就说“事儿”和“理儿”。

  王长军：法律本身就存在大量不确定性因素——无论是规范的抽象性、事实的复杂性，还是社会现实的多变性，决定了司法裁判绝不是公式化的“代入运算”，更不只是“照着判”就能解决问题。在现实中，所谓“确定的法律”往往并不明确——比如“合理期限”“重大过失”“显失公平”等术语，法条留有的裁量空间恰恰要求法官结合具体情境进行解释与适用。如果一味强调“确定性”，而忽视法律解释、价值权衡与制度回应，那裁判就会变成对程序的机械服从，而不是对正义的追求。

  徐同远：保证人提供保证不论出于何种原因和动机，一开始是不是冲着去确定无疑要承担保证责任去的？应该不是。保证合同的有效成立固然使保证人担负起保证责任，但责任的承担以债务人不履行债务为前提。这恐怕与那种一开始就确定无疑要承担责任的情形有别。所以，我觉得，两相对比，保证人事后同意弃权是正当的。

  桑本谦：是的，只要确定下来就很好。问题是民法典第六百九十五条第二款没说清楚啊，司法都有争议，否则哪有这个案子？只要确定下来，法律怎么规定都可以，当事人在签约时会在考虑法律规定的基础上谈判，决定这个字是签还是不签。把话说清楚就可以，最终市场会作出它自己的反馈：1.一揽子事先同意，当事人另有约定的除外。2.分阶段事先同意，当事人另有约定的除外。这两种规定，在实体意义上是等价的，区别只在于沉默的含义。没有事后同意的说法，事后同意违反担保的基本逻辑。当然也可以有3，即只能分阶段事先同意，当事人不得另有约定。3可以替代1，只是多签几次合同。

  谢澍：桑老师这个说法严谨。1.不过之前讲的“事后”显然指的是一个阶段之后；2.不因为表述不同就能统一为“事先”；3.这两种情况本质上是相悖的。

  桑本谦：我说的事先就是债务违约之前，所以叫风险，担保承诺只能在事先发出。这么说是为了避免误会。

  任一民：还是没法认同桑老师的意见。1.题设案例不涉及担保的提供与否，而只是涉及保证人的保证期间抗辩权的保护，这是一种比较被动的抗辩权，并不需要事先发出。2.即使是担保的承诺，也是可以在事后作出的，既可能在风险发生前，也可能在风险发生后，比如诉讼执行环节，都有几率发生第三人提供保证担保的可能。3.对于保证人保证期间的保护，即使债权人先行与主债务人达成展期合意，也可以再行与保证人达成同意展期合意，如果担心保证人不同意的风险，只要与主债务人约定一个附条件生效条款即可。换言之，这一合意是可以在事后达成的，并且债权人往往是占据主动权或者优势地位，如果保证人不同意，债权人可完全通过立即行权就可以剥夺保证人的保证期间抗辩权。4.事先让保证人书面同意，本质上相当于让保证人“持续不断地”“连续地”“永久性”“永远地”承担保证责任，而不再享有保证期间的抗辩权，如此过度倾斜地保护债权人，有违公序良俗，同时，也相当于废弃了保证期间制度。

  李志刚：法律解释的尽头是价值判断。但价值判断也并非没有优劣，“向前看”的行为指引与行为后果，是一个重要的标准。我的观点和结论是：如果认定该条款无效，就能产生帮助保证人免责的后果，那么，站在保证人的立场上，这个选择可能是有意义的；如果认定该条款无效，只会逼迫债权人更早地去主张债权和追究保证责任，那么，这个选择，除了降低了合同缔约和履行的效率外，没人从中得到真正的好处，哪怕它的初衷是对保证人的善意——认定无效，就不是一个好的选择。

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